医药|医药网|医药招商|医药代理|医药营销|医药市场|医药时事|医药资讯|医药人物－合纵医药网

    前不久，被认为可能成为中国因虚假医疗广告获罪第一案的“杭州华夏医院广告案”在浙江杭州江干区人民法院再度开庭审理。

　　在历经一年多来的行政查处、刑事侦查、民事诉讼、行政诉讼等法律形式之后，“杭州华夏医院广告案”终于进入刑事审判程序。由于该案是首度适用刑罚向涉嫌虚假医疗广告“开刀”，其审理结果也将影响到今后对此类犯罪行为的认定和处罚，因此备受社会各界关注。

　　广告出台之后　

　　据了解，成立于2004年6月的杭州华夏医院，是福建黄元敏等人创办的合伙制医疗机构，其中黄元敏为医院负责人。2005年5月，黄元敏的老乡杨国坤、杨元其、杨文秀找到了黄元敏，与他签订了引入“免疫平衡调节微创手术”的合作协议，以“香港国际类风湿病研究院”的名义，承包了杭州华夏医院风湿科。

　　合作协议签订后，杨元其为招揽患者，向杨文秀提出想打广告(目的是各股东按投资比例承担广告费用)；杨文秀同意后，杨元其以2600元的费用委托某广告公司制作了广告光盘；黄元敏联系了以前有过业务关系的某广告公司业务员，在委托合同上盖章后将杨元其制作的广告光盘及2004年已经失效的杭州华夏医院《医疗广告证明》提供给中介公司。

　　2005年7、8月间，杭州华夏医院分别在杭州一家报纸和一家省级电视台发布医疗广告。广告内容为“华夏医院首家引进香港国际类风湿病研究院独创的‘免疫平衡调节微创手术’，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药。用疗效说话，让患者见证。只需一次手术，还你终身健康”。

　　广告发布后，33位慕名而来的患者先后在杭州华夏医院接受了“免疫平衡调节微创手术”。手术费用在6000～8000元之间。术后，这些患者非但没有治愈，还不同程度地出现声音嘶哑、咳嗽、恶心等症状，其中有14名患者经鉴定为九级伤残，有3名伤残患者的手术系双方风湿科承包协议中止之后杭州华夏医院所做。 　　

　　广告涉嫌违法　　

　　2005年9月，杭州市工商局认定杭州华夏医院的医疗广告含有隐含保证治愈的内容，且违反了广告法第十二条规定，依法责令其停止发布，罚款1万元。2005年11月，杭州市江干区卫生局认定：“免疫平衡调解微创手术……临床疗效尚不确定”，责令立即停止该手术项目。

　　2006年3月，浙江省工商局在认定华夏医院发布的医疗广告为虚假广告后，发出通告，禁止全省各媒介单位发布上述虚假广告。浙江省工商局认为该医院已经涉嫌刑事犯罪，依法将该案移送省公安厅处理。

　　然而，华夏医院并没有接受该处罚。2006年5月下旬，杭州华夏医院以一事不再理，违法行为不能被两次处罚为由状告浙江省工商局行政违法。2006年8月，杭州西湖区人民法院一审判决杭州华夏医院对浙江省工商行政管理局的行政诉讼败诉。

　　2006年9月，四名涉案被告陆续被当地警方刑事拘留后被检察机关批准逮捕。　　

　　两份起诉书　　

　　今年1月15日，警方侦结后，以杭州华夏医院、杨国坤、杨文秀、杨元其涉嫌“虚假广告罪”，移送杭州江干区检察院审查起诉。由于“杭州华夏医院广告案”是全国第一起涉嫌刑事犯罪的此类案件，因而控辩双方都没有先前的判例可以借鉴，在程序和主体等问题上分歧较大。

　　在江检刑诉{2007}65号起诉书中，被告单位杭州华夏医院列为第一被告人，法人代表黄元敏等四人也在追诉之列。2007年7月6日，江干区法院以(2007)江刑初字第445号裁定书的形式准许江干区检察院撤回起诉。8月7日，检察院以江检刑诉（2007）65号-1号起诉书再次起诉时，对杭州华夏医院的单位犯罪指控被撤销了；被告人变成了华夏医院负责人黄元敏，华夏医院风湿科投资人杨文秀、杨国坤，华夏医院风湿科承包管理负责人杨元其四个自然人。两份起诉书除了主体不同以外，指控基本事实没有变化。

　　围绕两份起诉书在程序上是否合法，法庭上控辩双方争论激烈。辩方律师指出，检察院第二次起诉是依据公安机关提供的两份新证据(讯问黄元敏和杨元其笔录)，不符合法律对新证据的规定。如果没有新事实和证据不得再提起诉讼。控方回应，证据形成的时间是新的就应当视为新证据。

　　犯罪主体之争　

　　事实上，控辩双方争议焦点是华夏医院到底是不是虚假广告罪的主体问题。

　　据我国刑法第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而根据《医疗广告管理办法》第二条第二款，“医疗广告是指医疗机构通过一定的媒介或者形式，向社会或者公众宣传其用科学技术诊疗疾病的活动”。

　　医疗广告的广告主是依法取得医疗机构执业许可证的医疗机构，那么个人能否成为医疗广告的主体呢？

　　检方在起诉书中指控认为，被告人杨文秀等人通过杭州华夏医院主体，于2005年7、8月份在媒体上发布广告，证明杨文秀等人是实际的广告主。

　　关于本案的适格主体应当是谁的问题，被告人杨文秀的代理律师认为，根据本案发生、发展的过程看，本案适格的被告人应为：杭州华夏医院(广告主)、广告公司(广告经营者)和承发广告的媒体(广告发布者)。其中，杭州华夏医院是被工商行政部门认定虚假广告而受到行政处罚的当事人，取得了医疗机构执业许可证，提供失效的医疗广告证明，直接委托广告公司发布广告的委托人，其发布广告的行为与造成的损害后果有法律上的因果关系；广告公司明知杭州华夏医院提供失效的医疗广告证明，明知广告内容不符合医疗广告的规定，不查验证明文件和核实广告内容，代理其制作、设计广告，违反法律规定。承发广告的电视台，违反了《广播电视广告播放管理暂行办法》的规定，没有认真对广告内容、企业资质、医疗广告证明等进行审查和核实而草率发布广告，造成严重后果，应承担责任。

　　对于为何没有将广告经营者和发布者列为被告，检方的解释是虚假广告罪是故意犯罪，公安机关没有他们存在犯罪故意的证据，因而不做刑事追诉。如果将来有证据证明他们存在故意，将另案提起诉讼。　　

　　合伙企业能否成为单位犯罪主体　

　　前后两份起诉书也成为控辩双方关注的焦点。检方解释说，检察院在第一次起诉后，发现华夏医院是合伙企业，根据民法的有关规定，合伙企业应当以自然人承担法律责任；于是，检方撤回起诉，而将黄元敏等四个自然人作为追诉对象。

　　事实上，对于合伙企业能否成为单位犯罪的主体，目前法学界尚有争议。

　　有专家认为，虽然华夏医院是合伙制的医疗机构，但医院具有营业执照和医疗许可证，认定单位犯罪比较合乎法律规定。因为，根据合伙企业法第二条规定，“本法所称合伙企业，指依照本法在中国境内设立的由各个合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共同收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。

　　也有人认为，合伙企业能否成为单位犯罪的主体，主要从单位犯罪中主体的整体性来认定，即单位财产、利益、意志的整体性。合伙企业虽然为非法人单位，但合伙人一旦出资便独立于出资人个人资本而形成独立的合伙企业资本，一般而言，合伙企业成立之后，便具有了组织性，合伙企业具有独立于各合伙人个人意志的团体意志，其意志的形成与实施不是个人意志的简单相加。因此，以合伙企业不具有法人资格而将之排斥于单位犯罪主体之外显然不当。　　

　　虚假广告构成犯罪标准　　

　　事实上，有关虚假广告罪的追诉标准，最高人民检察院、公安部早在2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对虚假广告部分就做了规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、违法所得数额在10万元以上的；2、给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；4、造成人身伤残或者其他严重后果的”。

　　在“杭州华夏医院广告案”中，公诉机关认定华夏医院的违法所得为25万元，从给33位患者造成的直接经济损失看，也超过了50万元的数额，且给患者造成了身体损害。因此，从立案标准上看，对本案提起涉嫌构成犯罪的指控符合法律规定。

　　然而，立案标准解决的仅仅是对涉嫌的犯罪“提起诉讼”的问题，而非犯罪“认定”与“处罚”问题。事实上，即便立了案、提起了刑事犯罪指控，构成犯罪与否，还要看其行为的主客观事实而定。另外，法官在定罪以后，也可以做出“有罪免罚”的判决，即：一方面认定行为人构成犯罪，另方面宣布不予刑事处罚。犯罪的“认定”与“处罚”权，都在审判机关。所以迄今为止，根据该立案标准，检察机关可对上述行为提起的仅是“刑事犯罪指控”而已(而不是犯罪处罚认定)。此外，这里所以称涉嫌构成，是因为是否真的构成，最后要由法院的判决来说话。

　　据了解，由于控辩双方在程序和主体等问题上分歧较大，法庭决定另行择日审理。

　　相关链接

　　《医疗广告管理办法》第二十条规定

　　医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正，给予警告；情节严重的，核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告的，按非法行医处罚。

　　同时还规定，工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。

　　浙江：发布虚假广告的单位及个人均将受罚

　　医疗服务广告必须经过行政审查，发布虚假广告可能面临单位与个人“双罚”……浙江省最近出台了《浙江省广告管理条例》，并将于2008年1月1日起正式实施。

　　医疗广告须过四重“关卡”

　　今后类似“杭州华夏医院发布虚假医疗广告案”或许不会重现。因为《条例》专门为医疗服务广告设置了行政审查等四重“关卡”。

　　如《条例》第二十九条规定：“药品、医疗、医疗器械等广告必须按照国家规定，经广告审查机关审查批准，并按照批准内容发布”。除了要接受审批外，还严格限定只能发布医疗机构地址、诊疗科目、接诊时间等八类内容，医院、患者、专家都不许出现在广告上，并且广告只能刊登在专业刊物上。　　

　　单位与个人面临“双罚”

　　以往对虚假广告的处罚，只针对广告主和广告发布单位，并不需要个人承担责任，这对一些不法分子并不能起到足够的惩戒作用。《条例》第四十八条规定，广告发布者拒不执行广告监督管理机关依法作出的暂停发布涉嫌违法广告决定的，由广告监督管理机关处以每日5千元的罚款，对有关责任人员处以1千元以上1万元以下的罚款。